Em vitória para os contribuintes, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram que a cobrança de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias só poderá ser feita a partir de 15 de setembro de 2020, data da ata de julgamento do mérito. A União só poderá cobrar os tributos a partir dessa data, com um placar de sete votos a quatro a favor da modulação de efeitos da decisão.
Os ministros decidiram que as contribuições já pagas e não contestadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas. Em outras palavras, apenas os contribuintes que entraram na Justiça receberão de volta os tributos pagos indevidamente.
A discussão é objeto do RE 1.072.485 (Tema 985). Segundo Paulo Mendes, coordenador-geral de atuação judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) perante o STF, a modulação resultará em um impacto de R$ 43 bilhões nas contas públicas devido aos tributos que serão devolvidos. Se a Corte não tivesse modulado a decisão, a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que atua como amicus curiae no processo, estimava um prejuízo de R$ 80 bilhões a R$ 100 bilhões para as empresas, retroativo ao período anterior a 2020.
O julgamento dos embargos de declaração foi iniciado no plenário virtual em abril de 2021, com um placar de 5×4 a favor da modulação de efeitos. O caso foi interrompido por um pedido de destaque e levado ao plenário físico. Votaram a favor da modulação os ministros Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques. Contra a modulação, votaram Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes.
O julgamento foi reiniciado com o voto de Fux, que destacou a jurisprudência favorável ao contribuinte no STJ, que considerava o terço constitucional de férias como indenizatório e não remuneratório. Para Fux, a mudança de entendimento justifica a modulação de efeitos da decisão.
O colegiado também definiu, por sugestão de Fux, que a aprovação da modulação de efeitos exige apenas maioria simples, ou seja, seis votos, já que não houve declaração de inconstitucionalidade de um tributo.
Barroso reiterou seu voto a favor da modulação de efeitos, e Nunes Marques acompanhou o entendimento. Os demais votos foram mantidos.
Halley Henares, sócio do Henares Advogados e presidente da Abat, destacou que entre a decisão do STJ favorável aos contribuintes em 2014 e a reversão do entendimento no STF em setembro de 2020, passaram-se quase sete anos em que os contribuintes seguiram a orientação pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias.
Durante o julgamento, Paulo Mendes, da PGFN, pediu a alteração do marco temporal da modulação de efeitos para o reconhecimento da repercussão geral do tema, em 23 de fevereiro de 2018. Barroso defendeu a manutenção do voto, com a publicação da ata de julgamento como marco temporal, e propôs que o colegiado reflita sobre o tema para os próximos julgamentos.
A procuradora da Fazenda Nacional Flávia Coelho avaliou que, apesar de a decisão envolvendo a modulação ter sido desfavorável ao fisco, o debate sobre o marco temporal foi importante.
